Este de hoy es un consultorio de urgencia. Mis chats de Facebook, Instagram y WhatsApp no han parado de darme avisos de gente preguntándome de diversos modos lo que encabeza este texto. La razón, evidentemente, es la canción publicada por Orishas y Beatriz Luengo en estos días (Ojalá pase), que incluye un fragmento de Ojalá, de Silvio Rodríguez, y tiene a muchos preguntándose si estamos ante una infracción de derechos de autor.

Ante todo, me gustaría diferenciar este caso de la simple interpretación y grabación de una obra ajena, que en muchas leyes y en la práctica de la industria musical no requiere de una autorización explícita, siempre que el intérprete no modifique la obra y la grabe con el crédito correspondiente al compositor. El mismo Silvio Rodríguez ha sido interpretado y grabado por cientos de cantantes de casi todos los puntos cardinales y probablemente ni él conoce todas las versiones de Ojalá que se han hecho en el mundo.

Pero en Ojalá pase tenemos una obra nueva, bajo el crédito de sus nuevos autores/intérpretes que incorpora en dos ocasiones un fragmento grande de la obra pre existente, Ojalá.

Bajo la ley cubana y de muchas de las legislaciones de tradición latina, salvo que Silvio o su editor musical hubieran autorizado expresamente este uso, sería ilícito. El autor (o sus cesionarios en el caso en que aquel haya cedido ese derecho) es quien único (de modo exclusivo, dice la ley en la mayoría de los países) puede realizar la comunicación, la reproducción y la transformación de su obra.

Claro que ese principio tiene excepciones, según la legislación de cada país. Las más comunes son:

-Si la obra está en dominio público; esto es, si ha transcurrido el periodo de protección que define la ley. La limitación temporal comienza a contar a partir de la muerte del autor y por tanto no es aplicable en el caso que nos ocupa.

-Si la obra que se utiliza es una obra folklórica o de la cultura popular tradicional, sin autor conocido (tampoco es el caso).

-En algunas leyes constituye una excepción el hecho de que la nueva creación sea una sátira o parodia de la original. Tampoco estamos ahí, estrictamente hablando. El fragmento de la canción del conocido trovador cubano está utilizado sin variaciones en su letra o melodía, como una cita in extenso y no a modo de parodia.

-La cita en sí misma es otra excepción en algunas leyes, pero no cualquier cita. La mayoría de las leyes limita la cita a fines educacionales o de investigación. Aquí me parece útil desmontar el mito “de los ocho compases”: el uso de un fragmento musical dentro de otra obra musical nueva, si dicho fragmento tiene una extensión de menos de ocho compases no convierte este uso automáticamente en lícito. Por lo visto, alguna vez algún juez consideró que un fragmento pequeño podía considerarse “cita u homenaje” y se extendió la creencia de que así lo disponía la ley. En todo caso, en nuestra legislación la jurisprudencia no es fuente de derecho. Así que por aquí tampoco.

Dicho esto, las leyes anglosajonas (y especialmente las norteamericanas) tienen sus particularidades. Algunas de estas excepciones que mencionamos anteriormente son recogidas en la jurisprudencia (que en Estados Unidos sí es fuente de derecho) con el apelativo genérico de fair use o uso justo, aplicable, en la mayoría de los casos a citas con fines académicos o de parodia artística creativa. Según la definición estricta, fair use se aplica a la reproducción o copia de material protegido por derechos de autor que se realiza con un propósito limitado y “transformador”, como comentario, crítica o parodia.

Pero en el país campeón de la “libertad de expresión”, uno de los usos que se hace con más frecuencia de esta figura es el uso político: un creador que demuestra que en su nueva obra se ha “apropiado” de la obra ajena porque es predecible que no va a obtener una autorización para el tipo de uso que pretende darle. Y por aquí, en el fair use anglosajón, con un perfil abiertamente político, es donde parece que se escudaría Orishas para el caso de que el cantautor cubano pretendiera demandarlos.

Entonces, la respuesta es que un uso de esta naturaleza no es lícito bajo la mayoría de las leyes, pero dado el carácter subjetivo y extremadamente político de la administración de justicia, ante una demanda de parte de Silvio Rodríguez, un juez en los Estados Unidos eventualmente podría argüir una excepción por fair use.

Si Orishas, que ha grabado la canción en Estados Unidos y no la ha monetizado al menos hasta ahora, se ha asesorado con alguno de los caros abogados de la industria musical norteamericana —y parece que sí—, el propósito real de esta nueva canción, “apropiación” incluida, no sería ganar los escasos dólares que el streaming está generando para los artistas en estos tiempos.

¿Queda claro? Ojalá…

Nota: Este escrito no constituye una opinión legal en derecho oponible en un tribunal, y se emite con el solo propósito de participar en un debate o conversación suscitado en los medios y/o redes sociales. Se emite salvo mejor opinión en derecho en caso de nuevos elementos y desarrollos de los acontecimientos que requieran de evaluación y contextualización por parte de la autora.

Este texto fue publicado originalmente en Magazine AM:PM y su autora es Darsi Fernández. Se republica íntegramente en elTOQUE con la intención de ofrecer contenidos e ideas variadas y desde diferentes perspectivas a nuestras audiencias. Lo que aquí se reproduce no es necesariamente la postura editorial de nuestro medio.