La patria potestad es una de las instituciones del derecho de familia que está en entredicho en las nuevas formas de regulación de las estructuras familiares y el próximo Código de las Familias en Cuba no debe ser una excepción a la tendencia de superar la dominación patriarcal en el mundo. El vigente, de 1975, contempla una patria potestad para padres y madres y en el cual la balanza no se inclina a la arbitrariedad de los padres, sino a la responsabilidad de ambos en el cuidado y educación de los hijos e hijas.

El derecho romano patriarcal es la cuna jurídica de la patria potestad. Sobre la manera en que se reguló desde su origen y sobre su evolución, rasgos y contenidos, trata este texto.

La familia romana tenía en su centro al pater familias con su patria potestas. La antigua estructura familiar agnaticia reunía a un grupo grande de personas alrededor de un jefe de familia o pater. En ella se incluían los hijos legítimos, los legitimados —hijos naturales, provenientes del concubinato—, los esclavos, las personas arrogadas —incorporadas a una familia por la adrogatio de un pater por otro, lo cual conducía a la entrada del arrogado y todos los familiares dependientes de él bajo la patria potestad del pater arrogante—, los adoptados, las mujeres casadas con manus —ceremonia mediante la cual una mujer entraba bajo la potestad del esposo, lo cual le confería poderes especiales sobre ella— y sujetos sobre los que el pater tenía el mancipium por ser estos entregados a él como garantía de una deuda no pagada debido a su venta o por el abandono noxal del que hablaremos más tarde.

La patria potestad, sin embargo, solo se ejercía sobre los hijos legítimos, legitimados, arrogados y adoptados. Sobre el resto de los miembros de la familia el pater tenía poderes particulares, mucho más limitados que la patria potestas. La dominica potestas sobre los esclavos, la manus sobre la esposa y el mancipium sobre las personas que antes explicamos.

La patria potestad pertenecía al derecho civil romano, aunque se consideraba que era una institución jurídica que otros pueblos tenían de forma semejante a la de Roma; por lo tanto, solo la podían disfrutar los ciudadanos romanos. Ofrecía derechos sobre las personas y sobre los bienes de estas.

¿QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO ROMANO?

La familia romana fue centrándose de manera paulatina en los miembros que dentro de ella tuvieran vínculos consanguíneos. El derecho protegió entonces a la llamada familia cognaticia y las formas antiguas de dependencia de personas a un pater por razones ajenas a la consanguinidad se abandonaron por el nuevo derecho, sobre todo de los pretores.

Las facultades originales que otorgaban a un hombre cabeza de familia la patria potestad fueron transformándose durante la larga historia del derecho romano hasta llegar a las nociones actuales en las cuales se trata de una carga, más de deberes que de derechos —de los que son titulares no solo los padres, como en el antiguo derecho, sino también las madres—.

Las atribuciones características de la patria potestas fueron el derecho de vida y muerte, que permitía al pater decidir la muerte de un alieni iuris —persona que tiene a un antepasado varón vivo y del que depende, familiar y patrimonialmente— después de haber consultado al resto de los agnados.

Esta prerrogativa fue limitándose hasta convertirse, en el mismo derecho romano, en un terrible crimen de parricidio —bajo el emperador Constantino—. En el libro 48 del Digesto de Justiniano y en el noveno tomo del Código, se contemplaba una singular pena para el pater que decidiera la muerte de su hijo sin aprobación de un magistrado: el culpable debía ser encerrado en un saco de cuero con un perro, un gallo, una víbora y un mono, y después lanzado a un río o al mar.

Otro derecho que la patria potestad concedía, y que cambió en una larga evolución, era el de exponer o abandonar a los hijos. Ello terminó siendo una causa de emancipación de los expuestos en tiempos del emperador Diocleciano, como se puede leer en los tomos 5 y 8 del Código.

De la misma manera, se limitó el derecho original de los pater a vender a sus hijos, facultad tan antigua que aparece recogida en la Ley de las XII Tablas. Como consecuencia de esta venta, el hijo vendido caía en mancipium del comprador. El emperador Caracalla, como lo ilustra el volumen 7 del Código, decidió que esta era una acción ilícita y deshonesta. También, los emperadores Diocleciano y Maximiano decidieron que el padre no podía conferir derechos sobre sus hijos a un tercero, por venta, por donación ni por prenda[1].

El emperador Constantino, finalmente, permitió la venta de los hijos por extrema pobreza y, además, si estaban recién nacidos o sanguinolentus —como se decía en la antigua Roma—, reguló el derecho a recuperarlos mediante demanda del vendedor original.

Otra facultad de la vieja patria potestad fue el derecho de abandono noxal. Este le permitía a un pater entregar un hijo a una persona que reclamara un daño material para así no tener que pagar de otra manera. La entrega otorgaba el mancipium al pater que recibía al hijo, pero no la patria potestad sobre él. Este derecho fue eliminado por el emperador Justiniano.

LO QUE HA QUEDADO DE LAS CLASIFICACIONES DEL DERECHO ROMANO

El resto de derechos que ofrecía la patria potestad afectaban el patrimonio de los alieni iuris. Durante toda la época de la República, los hijos no pudieron ser propietarios porque todo pertenecía al jefe de familia. Lo único que los hijos administraron fue un peculio profecticio, del que el padre era el dueño. En el Imperio, los hijos podían disponer del peculio castrense —bienes adquiridos en el servicio militar— y del peculio cuasi castrense —bienes adquiridos en oficios al servicio del emperador o de palacio—. Por último, también tuvieron la propiedad del peculio adventicio que era, en su primera forma, el cúmulo de bienes entregados por la madre o sus parientes y que después se extendió a todas las cosas que no hubieran sido dadas por el padre.

La fuente principal de la patria potestad era, por lo tanto, el legítimo matrimonio —o justas nupcias, como se le llamaba también—; además de la adopción, legitimación y arrogación que hemos mencionado.

En la próxima entrega de Derecho de Gente, nos introduciremos en el mundo del matrimonio romano y su influencia en las formas jurídicas actuales.

[1] Ver: Caldera, R. (1995). Derecho Romano, Resúmenes. Universidad de los Andes, Tomo 1. Mérida, Venezuela, p. 63.

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