¡Juliano, qué malo eras! o la creación del Derecho por los usos del pueblo

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¡Juliano, qué malo eras! o la creación del Derecho por los usos del pueblo

26 / octubre / 2023

En el Digesto o Pandectas de Justiniano (D 1.3.32.1) se encuentra un fragmento del libro XCIV del Digesto de Juliano que es oportuno citar en su totalidad:

«En aquellas causas que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello que está introducido por uso y costumbre; y si esto faltase en algún caso, se ha de guardar lo que es más próximo a la costumbre; y si aun esto no hubiese, conviene observar el derecho que se usa en Roma».

«§ 1. La costumbre inmemorial con razón se guarda como ley, y este es el derecho que se dice introducido por costumbre; porque como las mismas leyes por ninguna otra cosa nos obligan sino porque fueron recibidas por el consentimiento del Pueblo; también obligará con razón a todos aquello que sin constar por escrito aprobó el Pueblo: porque ¿qué más tiene que conste por escrito la voluntad del Pueblo, declarada por votos, que el que la declare con hechos y costumbres? Por lo cual también está legítimamente recibido que se deroguen las leyes, no solo por la voluntad del Legislador, sino también por el no uso por tácito consentimiento de todos».[1]

He aquí la costumbre como fuente formal del Derecho que, como dice el jurista Juliano, es inmemorial. Los romanos la reconocieron como derecho desde la época de los reyes latinos y etruscos y se mantuvo así reconocida durante la evolución milenaria de aquel sistema jurídico. Su peso disminuyó, eso sí, frente al derecho escrito que prevaleció, pero, como indicaba Juliano, cuando no se contaba con normas escritas la costumbre era decisiva.

Juliano va más lejos al decir que las leyes nos obligan porque han sido aceptadas por consentimiento popular y que si el pueblo manda con votos también puede mandar con hechos. Entonces el pueblo puede derogar una ley sin expresarlo de forma directa, sino por su desuso.

En esa sola idea late el principio democrático que estaba esbozado en la Ley de las XII Tablas. La voluntad del pueblo es ley y la voluntad del pueblo puede ser también comunicada de forma negativa. El pueblo hace Derecho cuando practica una costumbre inveterada donde no hay Derecho escrito, pero también cuando deja de usar, entender como buena o creer en una ley.

Es tan democrático ese principio que no se usa en parte alguna de las «brillantes» democracias que hay en el mundo. El pueblo, en las llamadas democracias de nuestros días, en el mejor de los casos es representado por personas elegidas para que digan en los órganos legislativos lo que ellas consideren sin que importe —en casi ningún caso— qué quiere en realidad el pueblo (ese al que seguimos llamando soberano, de forma casi burlesca).

Entonces es comprensible que menos todavía haya sobrevivido el pensamiento del jurista Juliano en cuanto al poder derogador del desuso de las leyes por el pueblo.

Bonito sería, al menos por un día, celebrar en una plaza de Cuba que nosotros, el pueblo, compuesto por la ciudadanía cubana de todas partes, hemos derogado el Decreto 217 de 1997 porque hemos pensado siempre que no vamos a hacerle caso a una norma que nos dice cómo emigrar correctamente hacia La Habana. Que lo derogamos porque no usaremos nunca una ley —ni la cumpliremos de forma voluntaria— que regule, contra la Constitución, que los cubanos y cubanas deben pedir permisos para vivir en algún lugar de su país.

Sería hermoso constatar que hemos derogado —y así informarlo al Estado y al Gobierno— el delito de juego ilícito, porque durante décadas hemos jugado hasta la saciedad a la «bolita» y hemos cantado los números desde los balcones sin que nadie piense ni por un instante que somos parte de una red criminal de jugadores de juegos de azar.

Asimismo hemos derogado, sin que nos hayan escuchado, el delito de receptación de alimentos mal habidos. Porque el pueblo cubano considera, desde hace décadas, que comprar comida proveniente del contrabando es una solución al hambre que no nos pone en el mismo lugar de quienes deben ser sancionados.

También derogamos, sin que nos hicieran el menor caso y mucho antes de que lo decidiera la pajuata y lenta burocracia, las normas que nos impidieron durante décadas hospedarnos en hoteles en Cuba, navegar por los mares de nuestro archipiélago sin permisos especiales de Capitanía del Puerto, viajar sin esperar un permiso de salida, vender y comprar carros de uso y viviendas.

Qué justo sería que el Estado entendiera que derogamos la norma que permite que estén presas personas por usar la bandera cubana como medio de protesta o expresión artística; y que derogamos cualquier uso arbitrario de la ley para juzgar a disidentes, para censurar artistas, para encarcelar a los que opinan contra la línea del Partido único.

Pero no es así. El principio democrático que nos legó Juliano es solamente un fragmento inspirador del Digesto de Justiniano. Hoy Juliano sería considerado muy malo por proponer algo así. Porque la verdad es que la democracia que toleran los Estados del mundo es una que no ponga en peligro, nunca, el orden y el equilibrio que mantiene a los miembros de eso que llamamos pueblo lejos de las decisiones más importantes.

[1] Cuerpo del Derecho Civil, o sea, Digesto, Código, Novelas e Instituta, en castellano y latín, le publican D Manuel Gómez Marín y D Pascual Gil y Gómez, Imprenta de Ramón Vicente, Cuesta de Santo Domingo, número 10, tomo 1, Madrid, 1872, p. 44.


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Armando Chaguaceda

Escribo este comentario con mis taras de Historiador y Politólogo. La invocación al Derecho Romano (un tema en que el autor es experto) y las críticas a la sustitución del “Estado de Derecho” por los arbitrarios “Derechos del Estado” ejercidos por el gobierno contra la población cubana me parecen bien. Pero también escribe Julio “la verdad es que la democracia que toleran los Estados del mundo es una que no ponga en peligro, nunca, el orden y el equilibrio que mantiene a los miembros de eso que llamamos pueblo lejos de las decisiones más importantes”. Fin de la Cita. Esta frase es únicamente sostenible desde un pensamiento tan normativo -y abstraído de la Historia y la Políticas- que condena a la impotencia a la ciudadanía, al invisibilizar todos los progresos (forzosamente contingentes y parciales pero positivos y reales) que se han conseguido en las democracias “realmente existentes”. Con lo cual, además, se abre la puerta a un relativismo donde serían más o menos lo mismo Suiza que Corea del Norte. Pongo un ejemplo: fui testigo en Costa Rica (2007) de un referéndum sobre la aprobación de un Tratado de Libre Comercio; donde no solo se votaba por cambios en materia política sino en el modelo de desarrollo. Que ello sucediera en un pequeño país latinoamericano, con gente votando, debatiendo, marchando… pone en duda la aseveración de que el pueblo es desoído y despojado de agencia en las imperfectas democracias contemporáneas. Nada de eso suprime el deber de perfeccionarlas y cuestionarlas, pero también nos recuerda que en el plano terrenal en que transcurre la vida de las naciones, es posible (con luchas, reformas y consensos) abrazar el progreso democrático. Sin tener que esperar por utopías que ya nos han costado demasiado, por demasiado tiempo
Armando Chaguaceda

Ray

Muy buen artículo, si tuviera que señalar alguna discrepancia es en lo referente a la democracia en la actualidad, verdad que distan de la perfección pero no hay comparación con lo que impera en Cuba, que dicho sea de paso, democracia no es
Ray

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