La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y el proyecto del Código de las Familias cubano regulan el principio de autonomía progresiva de los niños, en tanto los reconoce como sujetos de derecho y capaces de ejercitar, de acuerdo con el nivel de madurez, algunos de sus derechos. Decimos algunos porque la CDN también busca mantener el equilibrio entre los derechos de los niños y su necesaria protección; por eso existen derechos cuyo ejercicio autónomo es limitado o vedado a menores de edad.

Para establecer ese necesario balance, la CDN ha reconocido en su artículo 4 que los Estados parte tienen la obligación de adoptar «todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos» por el instrumento. Una de esas medidas es el establecimiento de edades mínimas para el ejercicio de derechos por parte de los menores de edad. El Comité de los Derechos del Niño —órgano de la Organización de Naciones Unidas encargado de velar por el cumplimiento de la CDN— ha declarado de manera expresa la importancia de establecer edades mínimas legales. Ha subrayado que las edades deben reflejar la situación de las personas menores de 18 años como titulares de derechos, su capacidad en desarrollo y madurez.

Las discusiones en torno a la autonomía progresiva y las edades mínimas generan interrogantes no siempre fáciles de responder. ¿Puede un/a niño/niña menor de 18 años entender por completo las implicaciones del matrimonio? ¿A qué edad puede alguien consentir plenamente tener relaciones sexuales con otra persona? ¿A qué edad puede un/a niño/niña entender a plenitud su identidad de género?

Varias de estas interrogantes son parte del debate público en Cuba hoy. En un documento que circula en el país a través de cadenas de WhatsApp y que forma parte de una campaña en oposición al proyecto de Código de las Familias se ofrecen como ejemplos de la autonomía progresiva de los menores de edad:

1. «Capacidad de los niños de cambiarse el nombre al de otro sexo».
2. «Cambiar su sexo (mediante operación y tratamientos hormonales)».
3. «Casarse con 16 años con autorización de un tribunal y no de los padres».

Algunas de estas afirmaciones son falsas y otras no han sido evaluadas en toda su dimensión. Por eso, podría ser útil analizarlas a la luz de las discusiones sobre el establecimiento de edades mínimas y de lo que en realidad establece el anteproyecto del Código de las Familias.

MATRIMONIO

De ser aprobado el proyecto del Código de las Familias, no existirá en Cuba la posibilidad de que niños menores de 18 años puedan formalizar matrimonio. Cuba pretende dar un salto cualitativo en su regulación vigente, pues el proyecto —a diferencia del Código de Familia actual— establece una prohibición absoluta que impide que menores de 18 años puedan casarse. De acuerdo con la formulación del proyecto, los niños y adolescentes cubanos no podrán apelar a su autonomía progresiva ni a ninguna otra herramienta —como el auxilio de un juez— para intentar contraer matrimonio antes de que arriben a su mayoría de edad.

¿Dónde están los límites para mi hijo? Autonomía progresiva en Cuba (I)

A partir del amplio debate que ha generado la introducción del término «autonomía progresiva» en el anteproyecto del Código de las Familias, vale la pena indagar si se trata de la primera ocasión en que se utiliza este principio en Cuba.

Lo anterior permitiría una coherencia entre la regulación cubana y los estándares internacionales que establecen la edad mínima para contraer matrimonio a los 18 años. Se trata de los estándares que han favorecido que en la práctica se abandonara de manera paulatina el término «matrimonio precoz» para instituir una referencia más clara a la prohibición genérica del «matrimonio infantil».

Tanto el Comité de los Derechos del Niño como el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por su sigla en inglés) han abordado el matrimonio infantil en sus Recomendaciones y Observaciones Generales. En noviembre de 2014 ambas instancias emitieron una Recomendación/Observación General en la que aconsejan que los 18 años sea la edad mínima para contraer matrimonio. Advierten, además, que de establecerse una edad más temprana no debería ser inferior a los 16 años.

DECISIÓN DEL MENOR SOBRE TRATAMIENTOS MÉDICOS

Uno de los temas más discutidos en el mundo en torno a la autonomía progresiva de los menores de edad es su capacidad para determinar la ejecución de tratamientos médicos. Esta discusión se complica, sobre todo, cuando los menores enfrentan un riesgo grave para su vida. De acuerdo a la concepción de la autonomía progresiva, los menores de edad —al igual que los adultos— tienen derecho, según su grado de madurez, a otorgar consentimiento para un tratamiento médico o denegarlo.

No obstante, no existe acuerdo en la doctrina sobre el alcance de estos derechos del menor, en especial cuando su vida o su salud están en peligro. Por ejemplo, son muchos los casos de testigos de Jehová que se oponen, por motivos religiosos, a las transfusiones de sangre. Aun así, cuando ha estado en peligro la vida de los niños, y sin importar la voluntad de menores maduros o sus padres, los tribunales de varios países han dispuesto la transfusión obligatoria y han puesto el derecho a la vida por encima del derecho a la libertad religiosa.

En Reino Unido, los niños considerados competentes para comprender las implicaciones de los consejos o tratamientos médicos propuestos tienen derecho a dar su consentimiento, pero si se niegan a darlo pueden ser desautorizados por los tribunales hasta la edad de 18 años. En Sri Lanka, la ley adopta un principio según el cual se considera que los varones a partir de los 16 años y las niñas de los 14 son competentes para tomar decisiones por su cuenta en cuestiones personales que afecten su vida. En Polonia, en cambio, ningún niño puede dar su consentimiento con validez jurídica antes de los 16 años de edad. En numerosos países, la ley no aborda la posibilidad de que los menores de edad ofrezcan consentimientos a tratamientos médicos sobre su persona.

Esta última es la situación cubana actual y al parecer no variará con lo dispuesto en el proyecto del Código de las Familias. Puede que después de su aprobación se emitan otras normas jurídicas para regular estos particulares; pero en el tema de los tratamientos médicos, el futuro Código de las Familias utiliza una fórmula no muy clara en la que, al parecer, el consentimiento de los menores no es tenido en cuenta.

El artículo 140.3 establece que en el caso de los tratamientos médicos que pongan en peligro la vida de los niños y las niñas debe constar el consentimiento de los titulares de la responsabilidad parental y del resto de los padres o las madres en el caso de multiparentalidad. Asimismo, en el apartado cuarto del mencionado artículo se reconoce que en caso de conflicto —no establece entre quienes, aunque se presume entre padres y madres— se puede acudir a la vía judicial o a la utilización de la mediación con la posterior homologación de los acuerdos ante el tribunal competente.

¿Dónde están los límites para mi hijo? Autonomía progresiva en Cuba (II)

Muchos comparten la idea de que los padres deben ejercer los derechos de los niños hasta que estos cumplan la mayoría de edad. Esa visión implica la inadmisión de los menores como sujetos de derecho y es contraria a la autonomía progresiva.

IDENTIDAD DE GÉNERO

Tratamientos hormonales y quirúrgicos

Los tratamientos hormonales merecen una mención aparte cuando se hable de los consentimientos de los menores de edad en sus tratamientos médicos. Esta es una discusión inacabada en el mundo, y en Cuba no puede decirse que vaya a resolverse con la aprobación de un nuevo Código de las Familias que reconoce la autonomía progresiva de los menores.

En muchos lugares del mundo, las discusiones en torno al tema —incluso en países de avanzada como Argentina— se basan no solo en las disposiciones relativas a la infancia o la familia, sino también en regulaciones sanitarias y reguladoras del derecho a la identidad que establecen los protocolos bajo los cuales pueden ser ofrecidos tratamientos hormonales y quirúrgicos a los menores de edad. En el caso argentino, la autonomía progresiva del menor fue reconocida en la Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de 2005, pero las discusiones en torno a los tratamientos hormonales de los menores de edad han tenido como fundamento lo establecido en una ley posterior: la Ley Nacional 26.743 de Identidad de Género que fue promulgada el 23 de mayo de 2012.

El artículo 11 de la Ley 26.743 argentina regula lo que denomina «tratamientos endocrinológicos» o de «cualquier otro tipo», que sean necesarios para que «una persona pueda adecuarse a la vivencia personal de su cuerpo, en función de una decisión libre y autónoma». El fundamento del acceso de los menores de edad a este tipo de tratamientos está en las normas reguladoras de la relación médico/paciente y de acceso a la salud más que en la autonomía progresiva.

Esta es una discusión compleja, en la que el reconocimiento de la autonomía progresiva de los menores no es garantía suficiente para que los niños puedan acceder a este tipo de prácticas. En cualquier caso, los conflictos que puedan generarse entre los menores de edad y sus padres por el acceso a este tipo de tratamientos dependerá de varios elementos. El más importante de ellos es la ley. Cuando hablamos de ley nos referimos a normas que van más allá de lo que establece el Código de las Familias. Normas administrativas o de rango superior como una futura ley de identidad que puedan establecer edades mínimas para el acceso a tratamientos hormonales. Este es un camino que ha sido recorrido por países como España, donde se discute que hasta los 16 años los menores de edad no puedan definir si acceden o no a tratamientos hormonales. O como los Estados Unidos, donde en algunos estados se han implementado normativas que prohíben el acceso de los menores de edad a estos tratamientos e incluso sancionan a los médicos que proporcionen este tipo de servicios a niños o niñas.

La oposición oficial de la Iglesia al Código de las Familias

La campaña religiosa en contra de algunos artículos del anteproyecto del Código de las Familias se hace más latente a medida que avanza el proceso de consulta popular de la legislación, extensivo en Cuba hasta el 30 de abril de 2022.

El proyecto del Código de las Familias no garantiza per se en ninguno de sus artículos que los menores de edad puedan acceder a tratamientos hormonales y mucho menos que puedan ser sometidos a intervenciones quirúrgicas que garanticen el cambio de su sexo. Es cierto que el reconocimiento de la autonomía progresiva es parte de la discusión, pero su reconocimiento no es ni por asomo el fin y resolución de un problema mucho más complejo y que el Código de las Familias no aborda de manera expresa.

La comunidad trans adulta cubana no tiene garantizado un acceso amplio y sin filtros de instituciones gubernamentales reconocidas (Cenesex) a tratamientos hormonales o quirúrgicos. Ese acceso no se lo garantizará tampoco el proyecto del Código de las Familias. Ese acceso solo podría asegurarse con un cambio en el abordaje de sus problemáticas, con una visión de salud integral que despatologice sus necesidades y ofrezca ese tipo de procederes como parte de un servicio público de salud integral. Además, con el reconocimiento de esos tratamientos no como un lujo estético, sino como parte de la realización y estabilidad física y emocional plena de las personas trans.

Ese es un cambio que apenas se discute en Cuba y tampoco se esboza en el proyecto del Código de las Familias. Un cambio que depende de muchas variables, incluidos recursos materiales que son deficitarios en el sistema de salud cubano.

Rectificación registral y tratamiento de acuerdo con su identidad de género

Los niños también tienen derecho —como los adultos— a ser tratados y reconocidos de acuerdo con su identidad de género. Este es un tema que tampoco depende en exclusivo del reconocimiento del principio de autonomía progresiva en el nuevo Código de las Familias. O sea, la aprobación del Código de las Familias no será garantía suficiente para que los niños logren que se obligue a otros a llamarlos por un nombre que se corresponda con su identidad de género y mucho menos a que se rectifique su certificación de nacimiento o carné de identidad.

La rectificación registral no es tampoco un derecho legalmente conquistado por la comunidad LGBTIQ+ cubana. Quienes han logrado que se reconozca su identidad de género en documentos oficiales son excepciones. Excepciones que se someten a una larga lucha con la burocracia y que han terminado siendo favorecidos por prácticas propias del arbitrio administrativo y no por normas legales que sustenten sus exigencias. Por ende, por más autonomía progresiva que pueda serle reconocida a los menores de edad en el nuevo Código de las Familias, es difícil que puedan utilizarla para ejercitar un derecho que no le está reconocido ni a los adultos.

Los temas de identidad de género requieren formulaciones jurídicas que exceden el Código de las Familias, y discusiones que van mucho más allá de las posibilidades reales que poseen los niños de vestirse de una forma o de otra.

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