Foto: Yandry Fernández.
Patria potestad o responsabilidad parental: quién criará a nuestros hijos
14 / febrero / 2022
La sustitución de la denominación «patria potestad» por «responsabilidad parental» en el anteproyecto del Código de las Familias implica más que un cambio de nombre. Implica que Cuba ha decidido asumir algunos de los compromisos internacionales derivados de su ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el mismo instrumento al que se acude para exigir al Estado cubano que reconozca como niños a 55 personas menores de 18 años que mantiene presas o sometidas a procesos penales por su participación en las protestas del 11 de julio de 2021.
La Convención ha estado en el centro de la campaña en favor de la liberación de esos niños y de la modificación de la edad mínima para determinar la responsabilidad penal en Cuba (16 años). Ese tratado, además de reconocer como niños a los menores de 18 años, establece que la paternidad y la maternidad más que un ejercicio de poder implica el acometimiento de una responsabilidad; la de velar por el interés superior de los hijos (responsabilidad parental). Este aspecto —para nada despreciable— no ha sido muy recurrente en el debate público generado en torno al anteproyecto del Código de las Familias.
Una de las matrices de opinión más difundidas es que la sustitución de la denominación «patria potestad» por «responsabilidad parental» implica la posibilidad de que padres y madres pudiesen perder el poder que tienen sobre sus hijos por haberlos concebido. Hablo de poder —quizá esté equivocado— porque aprecio que quienes sostienen esa posición lo hacen porque entienden que la patria potestad es un conjunto de facultades que poseen padres y madres para decidir por sus hijos —en casi todas las esferas de la vida— hasta que alcancen la mayoría de edad.
He notado —en aquellas discusiones en las que he participado— que quienes se refieren a la posibilidad de «perder la patria potestad» con lo dispuesto en el anteproyecto aluden a dos situaciones fundamentales. La primera se relaciona con la posibilidad de perder el poder que les permite obligar a sus hijos a obedecerles —tal cual declara de forma expresa el Código de Familia vigente—. La segunda, se refiere al riesgo de que el Estado pueda intervenir y cancelar o limitar ese poder y separarlos de su progenie.
En relación con la primera idea (perder la posibilidad de reducir a sus hijos a la obediencia cuando lo amerite), es cierto que la Convención —y en consonancia el anteproyecto— establece un paradigma diferente por completo al de la patria potestad como poder coercitivo de los padres y madres sobre los hijos. La responsabilidad parental no defiende la obediencia indiscutible de los hijos a los padres y madres, sino que persigue la conformación de una relación paterno/materno filial que —sin eliminar la capacidad de contención de padres y madres sobre sus hijos— coloque en el centro la escucha y el reconocimiento del menor como un sujeto de derecho y no como alguien que solo está obligado a obedecer.
En ese sentido, al incluir el concepto de responsabilidad parental, el anteproyecto no elimina la capacidad disciplinaria o de contención de los progenitores o representantes legales sobre los menores. Más bien prohíbe que esa contención se exprese en forma de castigos corporales, de tratos humillantes o «cualquier otro tipo de violencia, abuso o formas inapropiadas de disciplina». Esta prohibición rompe con la lógica que ha sostenido el Código de Familia vigente en su artículo 86 en el cual establece que los «padres están facultados para reprender y corregir adecuada y moderadamente a los hijos bajo su patria potestad».
La responsabilidad parental en el anteproyecto se entiende como un «conjunto de facultades, deberes y derechos que corresponden a las madres y a los padres para el cumplimiento de su función de asistencia, educación y cuidado de sus hijas e hijos menores de edad» (artículo 132). Como parte de esas facultades aún están la capacidad de decidir sobre el lugar de residencia habitual de los hijos, así como velar por su conducta. Pero también incluye —y he aquí uno de los cambios en el paradigma— la obligación de escuchar a los hijos e hijas y permitirles «expresar y defender sus criterios, así como participar en la toma de decisiones en el hogar de acuerdo con su madurez psíquica y emocional, capacidad y autonomía progresiva, convenciéndoles cuando sea necesario mediante el argumento y la razón».
EL ESTADO PODRÁ INTERVENIR Y PRIVAR O SUSPENDER LA PATRIA POTESTAD DE LOS PADRES Y LAS MADRES
Otro de los argumentos detectados en el debate público versa sobre la posibilidad de la intervención estatal en la privación de la patria potestad y la separación de los padres y madres de sus hijos (artículo 6). Una discusión que parece rememorar aquella campaña que en 1960 trasladó a miles de niños desde Cuba a los Estados Unidos: la Operación Peter Pan.
Es cierto que el artículo 6 dispone que, en circunstancias especiales y como medida excepcional, las autoridades competentes pueden determinar, conforme a la ley y los procedimientos establecidos, separar a los hijos de sus padres y madres. El anteproyecto considera «estrictamente necesaria esta separación como consecuencia del incumplimiento grave o del imposible ejercicio de las responsabilidades parentales», y siempre con la finalidad de proteger a los menores.
A pesar de esas interpretaciones, y de las preocupaciones sobre el artículo 6 del anteproyecto, no hay algo novedoso o exclusivo de Cuba en una formulación como esta. La posibilidad de aplicar la privación y la suspensión de la patria potestad, o en este caso de la responsabilidad parental, también se reconoce en el Código de Familia vigente en el archipiélago desde 1975. Quienes se oponen a la aprobación del anteproyecto bajo este argumento, deberían oponerse también a la actual formulación del Código de Familia, técnicamente inferior a la nueva propuesta. Por otra parte, la separación de niños de padres y madres irresponsables o peligrosos para el desarrollo de estos —lo cual es una práctica razonable siempre que ocurra bajo el estricto amparo de la justicia y la verdad— no es exclusiva de la mayor de las Antillas.
El Código de Familia de 1975 establece en su artículo 93 que ambos padres, o uno de ellos, puede perder la patria potestad cuando se les imponga como sanción por sentencia firme dictada en proceso penal o en proceso de divorcio o de nulidad de matrimonio. Asimismo, establece que uno de los padres o el fiscal (representante de los intereses del Estado) puede promover procesos judiciales para solicitar la privación de la patria potestad del otro o de ambos padres cuando: incumplan de manera grave los deberes derivados de la patria potestad, induzcan al hijo a ejecutar un acto delictivo o cometan un delito contra este.
El Código de Familia vigente también incluye la posibilidad —elemento que elimina el anteproyecto— de que padres y madres puedan ser privados de la patria potestad por el hecho de abandonar «el territorio nacional y, por tanto, a sus hijos». Además, considera que puede perderse la patria potestad cuando se observe «una conducta viciosa, corruptora, delictiva o peligrosa».
Esta última es una de las amenazas más comunes que se utiliza contra los opositores o personas que disienten de las políticas oficiales. La disidencia política se considera en Cuba como una conducta viciosa y, en muchos casos, delictiva. Esa consideración, a la luz del Código de Familia vigente, permite que los opositores, activistas y periodistas independientes que detenten la patria potestad sobre sus hijos puedan ser privados de sus derechos sobre estos. Las amenazas que en este sentido han sufrido activistas como Luz Escobar o Daniela Rojo no son simples prácticas ilegales o infundadas. Son acciones y amenazas que —en caso de entenderlo necesario— siempre han podido materializarse «legalmente» bajo el amparo del Código de Familia y Penal vigentes.
La indefensión de las madres y padres disidentes y la posibilidad de que sean separados de sus hijos no será legalizada por lo que establece el anteproyecto. Se trata de una situación que es legal desde hace muchos años y que no depende solo de una formulación jurídica, sino del real deseo represivo del poder que hace la ley y la aplica. Una situación como esta se complementa con la vigencia de un delito que ha sido traducido, casi de manera literal, del Código Penal actual a su anteproyecto que pretende aprobarse en abril de 2022: otros actos contrarios al normal desarrollo del menor.
El delito de otros actos contrarios al normal desarrollo del menor contemplado en el artículo 315 del Código Penal vigente, y en el 407 del anteproyecto del nuevo, permite al Estado sancionar a quien «induzca a un menor de edad a abandonar su hogar, faltar a la escuela, rechazar el trabajo educativo inherente al sistema nacional de educación o a incumplir sus deberes relacionados con el respeto y amor a la patria». Es un delito que se ha utilizado durante décadas por el poder en Cuba para —ese sí— limitar uno de los derechos inherentes a la patria potestad: la posibilidad de los padres de escoger el modelo de educación de sus hijos. Un delito que ha permitido que personas como el pastor Ramón Rigal y su esposa hayan sufrido prisión por decidir ejercitar la patria potestad y educar a sus hijos en casa, lejos de un sistema educativo dirigido al adoctrinamiento en una ideología contraria a muchos de los postulados de la religión que practican.
Esos casos han acontecido en Cuba desde el triunfo de 1959 y el anteproyecto no condiciona su reproducción per se. Al contrario —incluso con todas las reservas que conservo al respecto—, el anteproyecto, si bien introduce una nueva terminología (responsabilidad parental), también desideologiza —y supera al vigente— las obligaciones derivadas de la patria potestad. Obligaciones cuyo incumplimiento es el principal motivo para suspender o privar a los padres de la patria potestad o responsabilidad parental.
Como parte del debate, también el artículo 133, inciso ñ, del anteproyecto ha sido señalado con alarma. Algunos consideran ese artículo como la muestra de los intentos del Estado cubano por convertir en una obligación parental educar a los hijos en el respeto a las «normas de convivencia social» y las «autoridades». Una señal de alarma porque quienes sostienen ese argumento creen que incumplir esos paradigmas educativos pudiese utilizarse como excusa por el poder para privar a padres disidentes de la responsabilidad parental sobre sus hijos.
Sin embargo, el origen de esta preocupación tampoco debería colocarse en el anteproyecto. Es una preocupación que, a la luz del Código de Familia vigente, debería haber generado desvelos desde mucho antes. El Código de Familia actual, además de establecer lo que el anteproyecto reproduce —la obligación de los padres y madres de educar a sus hijos en el respeto a las normas de convivencia social y las autoridades—, también les obliga a algo que el anteproyecto elimina: inculcarles «el espíritu internacionalista» y el respeto a la «moral socialista». Una moral que nada tiene que ver con quienes comulguen con ideas diferentes al socialismo que dice defender el poder cubano y mucho menos con la «moral cristiana» cuya obligación de respeto fue establecida en la Constitución de 1940.
LA PATRIA POTESTAD COMO CONCEPTO
La patria potestad es un concepto que proviene del derecho romano. Una institución que fue concebida para regular el «poder» del pater familiae sobre sus hijos y las personas que ingresaban a su familia por nacimiento o por otras causas establecidas por ley (adopción, abrogación y legitimación).
La patria potestad no solo permitía que el pater sometiera a su voluntad a los miembros de su familia, sino también a los derechos y bienes pertenecientes a ellos. La patria potestad, a pesar de su evolución durante la civilización romana, fue una institución concebida sobre la base de cosificar a los miembros de una familia sometidos al poder del pater. La patria potestad llegó a ser tan omnipotente que permitía que el pater pudiese vender o enajenar a sus hijos con el objeto de cubrir sus necesidades económicas; o matarlos —dado que le confería el derecho de juzgar y castigar a sus hijos hasta con la pena de muerte—. Por otra parte, el pater podía entregar en noxa al hijo que había cometido un ilícito o, incluso, exponerlo o abandonarlo.
No obstante, el derecho romano, fiel a su tendencia de evolucionar de acuerdo con los requerimientos sociales, fue limitando los poderes del pater familiae. Ese proceso concluyó cuando el emperador Alejandro Severo estableció que el pater familiae solo debía tener facultades disciplinarias, lo cual imprimió a la patria potestad un carácter meramente tuitivo basado en el interés familiar y en su concepción como un derecho/poder de los padres sobre sus hijos.
Esta última concepción de derecho/poder acompañada de obligaciones para con los hijos es la que se impuso durante mucho tiempo en gran parte del mundo. Es la concepción empleada por el Código de Familia vigente en Cuba, el cual en el artículo 84 establece que «los hijos están obligados a respetar, considerar y ayudar a sus padres y, mientras estén bajo su patria potestad, a obedecerlos».
Sin embargo, la concepción del derecho internacional en relación con la patria potestad ha variado de manera notable desde la original romana que fue traducida al Código de Familia cubano de 1975. En ese cambio de concepción es en el que ha entrado a jugar su papel un concepto —no inventado por los cubanos— desarrollado en diferentes instrumentos internacionales dentro de los que destaca la Convención sobre los Derechos del Niño: la responsabilidad parental.
El artículo 18 de la Convención reconoce que «ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño» y que incumbirá a ambos o, en su caso, a los representantes legales «la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño». Establece también que la preocupación fundamental de los padres deberá ser «el interés superior del niño».
RESPONSABILIDAD PARENTAL, UN CONCEPTO DESIDEOLOGIZADO
La Convención sobre los Derechos del Niño es el instrumento de derechos humanos que más ratificaciones ha tenido en toda la historia del sistema universal de derechos humanos; lo que demuestra el consenso internacional que existe en torno a las ideas que propugna. Un consenso que se ha logrado con independencia de tradiciones culturales o políticas de los Estados que han ratificado su compromiso con los postulados de la Convención, y que se extiende a casi todos los países del orbe (196). Desde la católica Polonia hasta la monárquica y musulmana Arabia Saudita han ratificado la Convención. Solo dos países en el mundo no han asumido los compromisos derivados de este instrumento: Estados Unidos y Sudán del Sur.
La responsabilidad parental es un cambio de paradigma de la patria potestad que fue introducido por la Convención. Se debe entender entonces que, más allá de las discusiones que genere la inclusión del nombre en el futuro Código de las Familias cubano, su aceptación universal es un hecho que supera las visiones ideológicas, religiosas o políticas de las naciones que conforman cada uno de los Estados que han apostado por su aceptación.
La aparición del concepto responsabilidad parental en el anteproyecto cubano —como diría Ricardo Lorenzeti, uno de los gestores del Código Civil y Comercial argentino y juez de la corte suprema de justicia del país austral— no se trata solo de un reemplazo de denominaciones (patria potestad vs. responsabilidad parental), sino que implica además un replanteo de la relación paterno filial a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos. La responsabilidad parental supera la visión de la patria potestad como un poder de los padres sobre los hijos e introduce una noción que permite entender la figura parental no como un poder, sino como «una función de colaboración, orientación, acompañamiento e, incluso, contención, instaurada en beneficio de la persona menor de edad en desarrollo para su formación y protección integral»[1].
CONCLUSIONES
El riesgo de la suspensión o privación de la patria potestad o la responsabilidad parental no radica en el cambio de denominación introducido por el anteproyecto. La privación o suspensión de los derechos de los padres sobre los hijos depende, en última instancia —bajo el imperio del Código de Familia vigente o del que vendrá—, de las decisiones que tomen los jueces que interpreten y apliquen la ley. Son los jueces quienes tendrán que desarrollar mediante su práctica diaria (jurisprudencia) el alcance y las formas de expresión de otros conceptos relacionados con la responsabilidad parental: el interés superior del niño o niña y la autonomía progresiva.
El anteproyecto no define cuándo o qué podrán hacer los menores de edad en contra del deseo de los padres. Son los jueces cubanos quienes definirán casuísticamente esos particulares. Los mismos jueces que han demostrado su falta de independencia. Unos jueces que cuando se trata de motivaciones políticas han sido meros reproductores de las decisiones del poder sin importar lo establecido en la ley.
El principal problema del anteproyecto no es su redacción o las intenciones que en su articulado oculta el poder. El problema principal del anteproyecto radica en que es la muestra del uso del derecho como una herramienta de transformación social en un país en el cual el derecho no existe y, por ende, su perfeccionamiento formal es una ganancia.
El problema fundamental del anteproyecto es que pretende regular una realidad que lo supera. La sociedad cubana aún es —contrario al anteproyecto— el reflejo de un Estado conservador y machista. Un Estado que pretende cambiar esa realidad con un plumazo y mediante un instrumento que nunca ha respetado: la ley.
[1] Lorenzeti, R. (2016). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. IV. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires.
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Felipe
Juanemeterio
María Fernanda
"El Código de las Familias no contiene disposición expresa alguna que impida a los menores de edad obtener un pasaporte. El Código de las Familias (que entró en vigor luego de su ratificación en el referendo del 25 de septiembre de 2022) no modifica la legislación migratoria cubana que permite a los menores de edad obtener su pasaporte siempre que ambos padres muestren su conformidad".
El Código de las Familias no impide la salida de menores del país | elTOQUE