La Constitución de 1976, con sus reformas, regulaba el matrimonio como la “unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer”. El anteproyecto de la Constitución vigente quiso cambiar ese contenido de modo radical: “la unión voluntariamente concertada entre dos personas”. Finalmente, la nueva Carta Magna (2019) lo regula de modo diferente: es una “institución social y jurídica”.

Un próximo Código de Familia, a ser aprobado en menos de dos años, tras plebiscito, especificará qué tipo de personas podrán contraer matrimonio. Por primera vez desde 1959 se recurrirá a plebiscito para aprobar una ley.

Varios diputados y juristas aseguraron que el cambio entre el Anteproyecto y la Constitución no significaba “retroceso” del matrimonio igualitario. Ciertamente, la redacción vigente no lo impide. Ahora es una posibilidad, aunque en el Anteproyecto era una garantía.

De hecho, la Encuesta Nacional sobre Igualdad de Género (ENIG-2016) había mostrado “que el 77 por ciento de la población cubana entre 15 y 74 años considera que las personas que tienen relaciones sexuales con otras de su mismo sexo deben tener iguales derechos que las heterosexuales”.

La prensa estatal no publicó la Encuesta y el acceso a sus resultados fue desigual. Mariela Castro aseguró conocerlos mientras el también diputado Luis Adán Roble no estuvo enterado. El informe no fue circulado a los diputados para el debate del tema.

Raúl A. Palmero, entonces presidente de la Federación Estudiantil Universitaria y miembro de la Comisión Redactora del Anteproyecto, defendió el cambio así: “para que la gente, digamos un poco a lo cubano, no se sintiera tampoco trampeada en este sentido.”

La modificación ha generado la pregunta sobre si es legítimo “plebiscitar un derecho”.

¿Qué podría pasar con el futuro Código de Familia?

¿Plebiscitar los derechos?

La idea de “plebiscitar derechos” es equívoca cuando se asegura que en ningún caso es posible. Sí se pueden plebiscitar. El problema es plebiscitar derechos humanos.

En 2004 en Bolivia se hizo un plebiscito sobre la abrogación de la Ley de Hidrocarburos, aprobada por Sánchez de Lozada, que afectaba derechos derivados de la propiedad. La respuesta fue sí. Su alcance fue limitado, pero sentó un precedente “en el uso de la consulta popular para resolver conflictos políticos y sociales en la región.”

Uruguay ha hecho 10 de las 13 consultas originadas por iniciativa popular en América Latina. Por decisión plebiscitaria se crearon como derechos el acceso al agua y al saneamiento. Aún con ese récord, se aprobó por ley el matrimonio igualitario, sin consulta. Brasil lo aprobó por vía judicial. Costa Rica a través del tribunal constitucional. Hoy es legal en 30 países.

Se pueden plebiscitar derechos, pero depende del tipo de derechos. Plebiscitar derechos humanos parece una contradicción en los términos: si se plebiscitan dejan de ser “humanos”, esto es, para los que compartimos tal género.

La Constitución actual —también por vez primera desde 1959— regula la existencia de “derechos humanos”. Según una interpretación, no son lo mismo siquiera que derechos fundamentales —otra noción fuerte de derechos—. Así, la existencia de un derecho fundamental normalmente supone la existencia previa de un derecho reconocido como humano.[1]

La participación política es un derecho humano, pero los requisitos de edad y nacionalidad para votar lo especifican como derecho fundamental. Desde esta distinción, se podría plebiscitar acaso la edad electoral, pero no el derecho al voto de los mayores de edad.

El artículo 41 de la Constitución cubana establece que “El Estado cubano reconoce y garantiza a la persona el goce y el ejercicio irrenunciable, imprescriptible, indivisible, universal e interdependiente de los derechos humanos, en correspondencia con los principios de progresividad, igualdad y no discriminación.”

Que sea indivisible supone que ningún derecho puede disfrutarse a expensas de otro. Desde ahí —unido a la progresividad establecida para ellos— llevar a referendo el matrimonio igualitario es plebiscitar el derecho humano a no ser discriminado. Sería inconstitucional no solo el hipotético resultado del referendo prohibiendo el matrimonio igualitario: lo sería la propia convocatoria a la consulta.

La Constitución no se pronuncia sobre el criterio de aplicación “más favorable a los derechos”, que en América Latina establecen constituciones como las de Bolivia y Ecuador.  Esto se refiere a conflictos de derechos con similar rango legal: discriminación vs matrimonio solo entre personas de diferente sexo, o derecho a la vida vs pena de muerte.

Hubiese sido deseable contar con ese criterio, pero no es imprescindible para este punto concreto. El derecho de no discriminación y la figura del matrimonio no tienen igual rango legal en el ordenamiento cubano, a favor del primero.

Cinco razones para oponerse al matrimonio igualitario

Las mayorías y los derechos

El constitucionalismo progresista nacido después de la segunda posguerra mundial, enfrentando los horrores del nazismo, construyó una malla de protección a los derechos como conquistas “irrenunciables”, palabra que usa también la Constitución cubana. En aquella lógica se encuentran nociones garantistas como las de “la esfera de lo indecidible» de Luigi Ferrajoli, el “coto vedado” de Ernesto Garzón Valdés y el “territorio inviolable” de  Norberto Bobbio.

No son nociones idénticas entre sí, pero tienen algo en común: existen derechos frente a las mayorías. Los derechos son inviolables porque no se pueden suprimir por ninguna mayoría. Plebiscitarlos sería abrir puertas a la autocracia, aunque parezca democracia por el hecho de provenir de la “soberanía popular”.

En ello, se distingue la “tiranía de las mayorías” del “gobierno de las mayorías”. Solo esta última, cuando está sometida a control, puede ser considerada parte de la democracia. Las mayorías pueden gobernar, pero no pueden decidir normativamente sobre la felicidad de todos ni sobre la esclavitud de uno solo.

El paradigma garantista es deseable porque protege derechos adquiridos. Sin embargo, presenta su propia tensión frente a la idea de la democracia como autogobierno (sea la versión liberal de “independencia personal” o la marxista de “asociación republicana de productores libres e iguales”).

Esa protección puede erigirse en barrera frente a la creación de nuevos derechos o de nuevos sentidos para derechos existentes. Puede producir una visión reducida de la democracia que considere a la política —entendida como creación de las normas y contextos que rigen la convivencia— como su enemiga, cuando debe ser su fundamento.

El conocido como “mayoritarismo” es una respuesta actual frente a las peores consecuencias del garantismo: el elitismo del poder judicial y de la política misma cuando deciden en exclusiva sobre derechos. Sin embargo, la voluntad de las mayorías no es necesariamente un poso de virtud y de justicia. En Derecho penal, por ejemplo, el mayoritarismo es aliado del punitivismo, que reclama recrudecer el tratamiento penal como sinónimo preferido de prevención del delito.

Con todo, las críticas a los problemas generados por el garantismo y el mayoritarismo no defienden la privación de derechos en nombre de cualquier mayoría. En su lugar, reclaman la activación de esferas sociales ampliadas, el establecimiento de garantías jurídicas institucionales, sociales y materiales “que incluyan y vayan más allá de los directamente afectados” para evitar que los que se consideraron derechos puedan ser revocados por mayorías de ocasión celosas solo de sus propios privilegios.

Se trata de construir —como ha defendido Gerardo Pisarello— “apropiaciones plurales y auto-conscientes de la defensa e interpretación de los derechos fundamentales”. O sea, lejos de renunciar a la política, el reclamo es por más política democrática, no solo deliberante sino también más inclusiva.

La dignidad es el rasero

Existen argumentos contra el matrimonio igualitario que merecen ser escuchados. Por ejemplo, se puede defender como válida cualquier unión en derecho entre personas del mismo sexo, sin que necesite ser llamada “matrimonio”, en atención a lo que ha sido la historia de esta institución en específico.

El problema aquí es que todas las opciones estén igualmente disponibles para todos. Si la unión de hecho —una tendencia creciente en Cuba— concede los mismos derechos que el matrimonio es una opción legítima.  Pero si solo la unión civil está disponible para personas del mismo sexo, entonces el matrimonio configura un apartheid legal.

Cualquier criterio contrario al matrimonio igualitario debe cumplir un rasero de legitimidad: no reclamar el trato desigual sobre la base de la devaluación de opciones diversas de convivencia.

La igual dignidad de las personas es el valor supremo a respetar. Reconocerlo tiene consecuencias. El matrimonio igualitario es una de ellas. Si tenemos igual dignidad tenemos iguales derechos.

También es importante retraerse de banalizar la discriminación: ser homosexual no es un “estilo de vida” o una “opinión que hay que respetar”. Es una manera de concebir un lugar en la sociedad, de imaginar la familia —defender el matrimonio igualitario e imponerle al mismo tiempo la obligación de cuidar a los hijos es un contrasentido—, de reclamar acceder a puestos de trabajo y recursos sociales en igualdad de condiciones.

La Carta Magna menciona la dignidad como “valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución”. Es una “cláusula abierta” para que los derechos no reconocidos puedan ser invocados.

Si la Constitución vigente hubiese establecido, o si una ley estableciese ahora mismo el matrimonio igualitario, sería un triunfo para el lenguaje y la práctica de los derechos humanos en Cuba. ¿Puede hacerse ello contra la mayoría —si es que fuese mayoría— del pueblo cubano?

Sí, es la respuesta democrática.

Nota:

[1] En otra explicación, los derechos fundamentales se clasifican dentro de los derechos humanos para significar la vinculación de los poderes públicos a estos, o sea, la posibilidad de hacerlos justiciables en los tribunales.

Este texto fue publicado originalmente en OnCubaNews. Se reproduce íntegramente en elToque con la intención de ofrecer contenidos e ideas variadas y desde diferentes perspectivas a nuestras audiencias. Lo que aquí se reproduce no es necesariamente la postura editorial de nuestro medio.