La primera cita del Libro I de El Digesto del emperador Justiniano, Título I: De la Justicia y el Derecho, pertenece al libro de las Instituciones de Ulpiano, célebre jurisconsulto romano. Allí se lee:

«Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primero de dónde proviene la palabra ius (derecho). Llámase así de iustitia (justicia); porque, según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y equitativo».[1]

Inmediatamente, el mismo Ulpiano (en D.1.1.1.1) aclara que por esa razón algunos a los jurisconsultos les llaman sacerdotes, porque ellos pueden separar lo equitativo de lo injusto y lo lícito de lo ilícito, con el deseo de hacer buenos a los seres humanos —hombres se decía en la Antigüedad— en busca de la verdadera filosofía.

El mismo jurista comenta después (en D.1.1.1.2) que hay dos posiciones en el estudio del derecho romano: el público y el privado. El derecho público sería el que se ocupa de la cosa romana, las cosas sagradas, los sacerdotes, los magistrados. El derecho privado se refiere entonces a la utilidad de cada individuo.

Esta clasificación ha sido central en la historia del derecho, de su filosofía, de su sentido político y de su alcance. Para el derecho romano, el derecho público era el derecho del pueblo, y el pueblo romano fue también un conglomerado en disputa, porque este estaba compuesto por ciudadanos y ciudadanas, precisamente con derechos públicos y privados. El pueblo de los años de la monarquía etrusca no tiene nada que ver con el pueblo romano de mediados de la República, cuando los plebeyos habían ocupado gran parte de las magistraturas antes solo propias de los patricios.

El concepto de pueblo siempre fue excluyente en el derecho romano porque no pertenecían a este populus las personas privadas de la ciudadanía, o los extranjeros, llamados peregrinos, o los esclavos.

El derecho público al que se refiere El Digesto… no era, por lo tanto, el derecho de todas las personas, pero tampoco era el derecho del Estado, como se supone ahora.

La clasificación del derecho en público y privado ha trascendido con mucha fuerza a la modernidad jurídica y política, pero la tergiversación de esa clasificación, sobre todo en el siglo xix, por grandes romanistas no admiradores de la democracia y del poder del pueblo llano, ha permitido que hoy se conozca el derecho público como el derecho del Estado o en el que el Estado tiene un claro interés. Por su parte, el derecho privado, también desde el siglo xix, es, sobre todo, el de la autonomía de la voluntad.

Ni el Estado ni la autonomía de la voluntad eran conocidos en el mundo antiguo romano. Solo podemos hablar de ese Estado como una referencia a aquella sociedad política, pero la concepción estatal no existía y era ajena al pensamiento y a la práctica política antigua. Donde nosotros decimos ahora Estado, los romanos dijeron reinado, república, ciudad, municipio, provincia.

El concepto de Estado es moderno, pero el interés general, no. El derecho público era también el derecho de alcance general que importaba a todos, que nadie podía modificar mediante pactos privados ni contratos, que protegía relaciones jurídicas que a todos importaban, y que debía ser conocido por el pueblo desde su hechura hasta su verificación.

El derecho privado era de interés particular y se expresaba en contratos, negocios jurídicos, pactos, entre personas naturales, o no, que podían crear derecho entre ellos y para ellos por anuencia, precisamente, del derecho público.

La forma en que se fue desdibujando el pueblo o al menos la república, de la clasificación original romana, es muy interesante. El derecho moderno, individualista, que sacó de la lógica contractual romana también en afán de conservar la voluntad de los particulares, borró por el camino el contrapeso del derecho público y nos ha legado un derecho en el cual es más importante el objetivo de los individuos que los de la colectividad.

El equilibrio entre ambas posiciones del derecho es muy importante para mantener la libertad privada y la responsabilidad social. Sería bueno que recordáramos que para el derecho romano, el derecho público era mucho más amplio que lo que hoy ha sobrevivido en nuestros ordenamientos jurídicos ganados por la impronta del Código Civil de Napoleón y las ideas liberales.

En un escenario como el cubano, en el que muchos parecen agotados por la presencia desmedida del Estado por más de 60 años, es oportuno recordar que las limitaciones al actuar privado son tan antiguas como el derecho romano que nos sirve de presupuesto histórico y científico.

En este Derecho de Gentes hablaremos de algunos de esos ejemplos de límites públicos al actuar privado, que están presentes en la misma Ley de las xii Tablas.

Otras clasificaciones del derecho romano son tan célebres como la que hemos comentado. Ulpiano dice (en D.1.1.1.2) que el derecho privado está compuesto por preceptos naturales, de gentes y civiles.

El derecho natural es, según este jurisconsulto, el que la naturaleza enseñó a todos los animales, y que es común a todos los que nacen en la tierra y en el mar. Según Ulpiano, de este derecho procede la conjunción del macho y la hembra que nosotros llamamos matrimonio, de aquí la procreación de los hijos, la educación.

El derecho de gentes —del que tomamos el nombre para esta sección de El Toque Jurídico— es el que usan todas las personas. Según Pomponio (en D.1.1.2), son ejemplos de derecho de gentes: la religión para con dios, el respeto a los padres y a la patria.

Se recoge en el Libro 1 de El Digesto… un fragmento de las Instituciones de Florentino, en el cual este dice que también son de derecho de gentes nuestro rechazo a la violencia y a la injusticia; así como el derecho a la defensa de nuestro cuerpo y la ilicitud de atacar a cualquier otra persona dado que con todas tenemos cierto parentesco.

También de derecho de gentes es el régimen de la esclavitud y por lo tanto de las manumisiones de esclavos, porque como aclara Ulpiano, para el derecho natural todos los hombres nacen libres. De aquí procede la clasificación, también de derecho de gentes, en personas libres, esclavas y libertas.

Son del derecho de gentes, además, las guerras, la fundación de reinos, las limitaciones a los campos y a los dominios, el comercio, la compraventa, los arrendamientos y las obligaciones —menos algunas propias del derecho civil romano—.

Por último, el derecho civil, según Ulpiano, es el que se conforma cuando añadimos o quitamos algo al derecho de gentes. El derecho civil era el derecho de la ciudad de Roma, de los ciudadanos romanos, que podía ser escrito o no escrito y se expresaba, según Papiniano, en leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los príncipes y autoridad de los jurisconsultos. Esto es: leyes de los Comicios Centuriados, leyes de los Concilios de la Plebe, constituciones imperiales, decisiones jurídicas del Senado, y la jurisprudencia o derecho público de respuesta que tenían algunos jurisconsultos, por decisión del príncipe.

De esta clasificación tripartita, muy distinta a la que habían hecho los griegos, queda un amplio concepto moderno de derecho civil, porque de aquel propio de la ciudad que era el singular derecho de Roma —en el cual había derecho de persona, sobre las cosas, de obligaciones, mortis causa— se fueron desgajando las modernas ramas del derecho y en el actual derecho civil se ha mantenido el tronco de derechos patrimoniales, sobre las personas, sobre bienes y de la herencia.

El derecho de gentes durante mucho tiempo se consideró un antecedente importante del actual derecho internacional y hoy no se usa sino como referencia a una clasificación antigua.

Por otro lado, el derecho natural sí ha tenido una larga vida a la que volveremos en este espacio. Solo adelanto ahora que la filosofía del derecho medieval, renacentista, racionalista, ilustrada y gran parte de la que se pensó en el siglo xix, fue iusnaturalista o referida a la existencia central de un derecho natural, con distintos fundamentos en la historia.

El derecho romano, entonces, es evidente que sigue entre nosotros y que es muy importante conocer algunos de sus rudimentos para entender el funcionamiento de la política, las normas y las relaciones entre el poder y los ciudadanos.

[1] D. 1.1.1 El Digesto de Justiniano. Libro I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 31.

 

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